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实际参与腻子粉搅拌机施工不等于实际施工人

来源网站: 发布时间:2018.05.02点击次数:

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一、案例索引

高光腻子粉搅拌机与中铁三局集团第二工程有限公司、辽宁省高等级公路建设局建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书,案号为(2016)最高法民申648号。裁判日期为二〇一六年五月二十六日。审判长为虞政平。

二、案情简介

再审申请人高光因与被申请人中铁三局集团腻子粉搅拌机第二工程有限公司(以下简称中铁第二公司)、一审被告辽宁省高等级公路建设局(以下简称辽宁省高建局)、一审第三人丹东市腻子粉搅拌机东福电信工程有限公司(以下简称丹东东福公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院于2015年8月20日作出的(2014)辽民一终字第00224号民事裁定,向本院申请再审。

争议的焦点:高光属于实际参与合作施工还是属于实际施人?

三、最高院裁判摘要

本案中,高光是否是涉案工程实际施工人的腻子粉搅拌机前提是其同中铁第二公司是否存在合同关系。经再审审查,2008年中铁第二公司与辽宁省高建局签订《承包合同》,由中铁第二公司承包”丹通高速公路腻子粉搅拌机路基工程第八合同段”,而本案”东岭隧道”工程属于该合同段一部分,故”东岭隧道”属于中铁第二公司承包合同段内工程。2007年12月21日中铁第二公司与丹东东福公司签订《投标及施工合作协议书》,双方就辽宁省丹东至海城、丹东至通化高速公路投标及施工合作协商一致,约定了投标合作方式、中标腻子粉搅拌机后工程的施工与管理、中标后双方签订详细的施工合同协议、未尽事宜双方协商解决或另签补充协议、双方达不成一致的纠纷提交中铁第二公司所在地铁路运输法院裁决等内容。中铁第二公司又与丹东东福公司于2008年12月16日签订《工序承包合同》,合同名称为东岭隧道工序承包合同,合同号(2008)001号,约定了丹东东福公司承包范围为东岭隧道里程段范围内所有分项工程;约定了承包单价,约定腻子粉搅拌机了委派裴东源、林圣喜为现场施工负责人,代表丹东东福公司在工程中行使丹东东福公司权利;对计量支付、工程腻子粉搅拌机保留金、临时工程、工程材料供应、测量、试验、检验等技术工作,对工程施工、安全生产和文明施工、劳动用工等均做了详细条款约定;并在附件1列明东岭隧道工程量清单,附件2主要管理人员腻子粉搅拌机清单,对管理人员姓名、职务做了列明。丹东东福公司基于上述两份合同与中铁第二公司针对涉案东岭隧道建立直接合同关系,并依合同约定享有相关权利,履行相应义务,并遵守约定的争议解决方式。

再审申请人提出其才是涉案东岭隧道的实际施工人,并提供腻子粉搅拌机了中铁第二公司工程部人员名单、隧道总体施工交底书、施工生产计划等施工材料,同时提交了工程施工过程中的领(发)料单及借款单、银行回单等财务腻子粉搅拌机凭证,又提交了《中铁三局集团第二工程有限公司丹通高速公路第八合同段项目部东岭隧道高光作业队对账清单》等证据,通过腻子粉搅拌机原审庭审情况及上述证据来证明其主张。上述证据中有丹东东福公司人员亦有再审申请人主张的其聘用人员签收的材料,对此再审申请人未提供有效证据对上述人员及材料签收予以区分。在再审申请人提供的领料单等单据中,施工单位名称绝大多数均为”隧道一队”,有少数为”东岭隧道”、”东岭隧道(隧道一队)”等,仅对账清单出现一次再审申请人主张的”东岭隧道高光作业队”。对账清单并未经双方认可并履行,对账腻子粉搅拌机清单中亦有丹东东福公司法定代表人孙二伟及其委托的工作人员收款对账记录,虽然再审申请人在对账清单书写对此不予认可,但其亦未提供有效证据对此进行区分。如前所述,再审申请人无法有效证明其与中铁第二公司存在合同关系,故再审申请人没有提供充分证据证实与本案涉案东岭隧道承包人中铁第二公司之间存在书面分包合同及双方存在合同关系。

2011年7月20日,丹东东福公司与中铁第二公司就涉案工程发生纠纷,在丹东市中级人民法院主持下达成调解协议,该院于2011年8月30日作出(2011)丹民一初字第00021号民事调解书对双方调解协议予以确认。该调解书确认丹东东福公司依据《工序承包合同》,已完成工程量109414165元,变更款2985498元,共计112399663元,截止2011年8月29日丹东东福公司共收到中铁第二公司工程款及垫付材料款、机械费等10652960.24元,确定后续应付款600万元。该后续款项已经支付完毕。经生效调解书确认丹东东福公司同中铁第二公司之间存在对涉案东岭隧道工程分包的合同及施工量认定,并就总的工程款进行了确认。在该案件中,已经确定了涉案工程的实际施工人、已经完成的工程量及双方结算款项,并经法院执行完毕。再审申请人提出该案调解双方属于恶意串通损害其利益,但未提供相关证据对其该项主张予以证实。虽然该调解案件于本案提起诉讼之后发生,但丹东东福公司同中铁第二公司之间如上所述存在真实有效合同关系,并经生效调解确认。

高光虽提供了施工材料、工程施工过程中的腻子粉搅拌机领(发)料单、借款单、银行回单等财务凭证,以及《中铁三局集团第二工程有限公司丹通高速公路第八合同段项目部东岭隧道高光作业队对账清单》等证据,并主张一、二审庭审腻子粉搅拌机中丹东东福公司亦称其与高光存在合作关系,故可以认定高光实际参与了涉案工程的施工。但腻子粉搅拌机高光与中铁第二公司之间并未签订相关建设腻子粉搅拌机工程施工合同,也无有效证据证明双方之间存在合同关系,同时中铁第二公司依据生效调解文书已经将涉案工程相关工程量与丹东东福公司结算完毕,故高光向中铁第二公司主张涉案工程款缺乏事实与法律依据,二审法院驳回其起诉亦无不妥。再审申请人高光如有充分证据证实自身利益受损,可向腻子粉搅拌机丹东东福公司另行主张相关权利。

四、启示与总结

本案丹东东福公司为实际施工人,高光与丹东东福公司存在合作关系,实际腻子粉搅拌机也参与施工,但不能据此认高光与中铁第二公司之间存在合同关系是案涉工程的实际施工人。

图片系自北海道旅游自拍:

实际参与施工不等于实际施工人

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